Mesa Redonda sobre Cotas Raciais em Vitória/ES

Tema: “Cotas Raciais em Vitória: Ações Afirmativas no enfrentamento ao Racismo”

Data: 13.05.2013

Horário: 17 horas

Local: Plenário da Câmara Municipal de Vereadores d Vitória/ES

Expositores Convidados:

Carlos – Ouvidor da Secretaria de Promoção da Igualdade Racial da Presidência da República

Humberto Adami – Advogado e Diretor do IARA

Debatedores Convidados:

Willian Silva – Desembargador do Tribunal de Justiça do Espírito Santo

Eder Pontes – Procurador Geral de Justiça

Frederico Martins – Procurador Geral da Prefeitura Municipal de Vitória

CNJ - Chamada Pública para apresentação de trabalhos no Seminário Juizados Especiais

Fonte: http://www.cnj.jus.br/atos-do-conselho/juizes-auxiliares/oficio-circular/sistema/pesquisas-judiciarias/chamada-publica

O Conselho Nacional de Justiça, por meio do Departamento de Pesquisas Judiciárias, torna pública a chamada de docentes, discentes, pesquisadores, professores e demais pessoas com produção científica sobre Juizados Especiais para submissão de suas pesquisas, finalizadas ou em desenvolvimento, para seleção e apresentação no Seminário Juizados Especiais: diagnósticos e perspectivas. Os interessados deverão estar vinculados a centros ou grupos de pesquisa ou a programas de graduação e pós-graduação. O seminário ocorrerá em março de 2013, na sede do Conselho da Justiça Federal.

1. DA SUBMISSÃO DE TRABALHOS

1.1. As pesquisas deverão ser submetidas na forma de pôsteres que serão avaliados e selecionados pelo Departamento de Pesquisas Judiciárias.

1.2. Os pôsteres selecionados serão expostos ao público, em local próprio, durante o Seminário.

1.3. Não haverá apresentação oral dos trabalhos. O Departamento de Pesquisas Judiciárias garantirá, todavia, um espaço de exposição de pôsteres nos quais os autores das pesquisas poderão manter-se disponíveis para apresentação das pesquisas aos interessados.

1.4. É obrigatório que os trabalhos propostos refiram-se a pesquisas sobre o Poder Judiciário. As investigações poderão estar em andamento ou concluídas, de modo que os resultados preliminares ou conclusões possam ser apresentados.

1.5. A submissão de propostas ao Conselho Nacional de Justiça deverá ser feita até 4 de fevereiro de 2013.

1.6. Os trabalhos serão selecionados pela equipe de pesquisadores do Departamento de Pesquisas Judiciárias do CNJ e os resultados serão divulgados no dia 18 de fevereiro de 2013.

1.7. Os trabalhos devem indicar a linha temática ao qual estão vinculados, conforme lista abaixo:

1. Juizados Especiais Cíveis e Federais

2. Os Juizados e a Defesa do Consumidor

3. Conciliação nos Juizados

4. Juizados da Fazenda Pública e o acesso à justiça

2. DAS REGRAS DE ELABORAÇÃO DOS PÔSTERES

2.1. O pôster deverá conter a seguinte estrutura: a) título; b) nome e instituição do autor; c) problema, objetivos, métodos e resultados; d) registro da instituição de fomento ou financiador (se houver).

2.2. O conteúdo do pôster deverá ser claro, objetivo, de modo que a pesquisa apresentada seja facilmente compreendida. Deve-se privilegiar a exposição de resultados, a serem visualizados preferencialmente por meio de imagens (gráficos, tabelas ou outros meios de representação gráfica).

2.3. Os pôsteres deverão ser elaborados em Corel Draw, Powerpoint ou Ilustrator, e a versão digital deverá ser encaminhada ao CNJ. O conteúdo do pôster deve ser legível a uma distância de pelo menos 2 metros, e deverão ser elaborados considerando os seguintes limites aplicáveis ao momento da impressão: largura de 70 cm e altura de 100 cm.

2.4. Cada autor poderá expor apenas um trabalho.

3. DA FORMA DE INSCRIÇÃO

3.1. A submissão de trabalhos no Seminário Juizados Especiais: diagnósticos e perspectivas requer a inscrição e envio da versão digital do pôster pelo endereço http://www.cnj.jus.br/eventos/pages/public/pesquisa/listarPesquisaAbertas.jsf

3.2. No site, estará disponível formulário para inserção do pôster, na forma do item 2.1.

3.3. O pôster em versão digital deverá ser anexado no campo “Arquivo”.

4. DA AVALIAÇÃO DOS PÔSTERES

Os requisitos de admissão e critérios de seleção dos pôsteres são os seguintes:

4.1. Recebimento na forma e no prazo estipulados no presente edital.

4.2. Clareza, objetividade e excelência teórico-metodológica nas informações contidas no pôster.

4.3. Adequação temática e metodológica a uma das linhas temáticas propostas.

4.4. Estágio de desenvolvimento da pesquisa (“em andamento” ou “concluída”).

4.5. Vinculação do pesquisador a centro ou grupo de pesquisa ou a programa de graduação ou pós-graduação.

4.6. Relevância do tema para o Poder Judiciário e para o Conselho Nacional de Justiça.

4.7. Uso de metodologia empírica na pesquisa.

4.8. Os pôsteres selecionados para exposição no Seminário serão impressos pelo Conselho Nacional de Justiça.

4.9. O resultado será divulgado na página eletrônica do Conselho Nacional de Justiça.

5. DA EXPOSIÇÃO DE PÔSTERES NO SEMINÁRIO

5.1. Todos os pôsteres selecionados serão expostos no seminário. O CNJ será responsável pela afixação dos pôsteres.

5.2. Sugere-se que os autores presentes ao evento permaneçam junto aos seus respectivos pôsteres durante o seminário, principalmente no credenciamento, intervalo e encerramento, para o atendimento de eventuais questões ou dúvidas dos participantes.

5.3. A presença do(s) autor(es) não é obrigatória. Porém, apenas os presentes receberão o certificado. Nos casos de trabalho com coautoria, a presença de um dos autores é suficiente para emissão de certificado.

5.4. As atividades serão orientadas pelo cronograma a seguir:

Cronograma
Até 4 de fevereiro de 2013	Envio de trabalhos
18 de fevereiro de 2013	Divulgação do resultado dos trabalhos selecionados
6 de março de 2013	Entrega e afixação dos pôsteres no local do evento
6 de março de 2013	Seminário Juizados Especiais: diagnósticos e perspectivas

Relação Jurídica

O conjunto de normas jurídicas, isto é, o ordenamento jurídico, regulamenta não os comportamentos humanos, e, sim, os padrões de comportamento. Cada comportamento supõe, à sua vez, ao menos uma relação social entre pessoas, que se constituirá como uma relação jurídica se regulamentada por normas jurídicas. Assim, a transformação de um vínculo de fato em um vínculo jurídico depende que sobre aquele incida uma norma jurídica, tendo como efeitos os seguintes: uma relação entre sujeitos jurídicos, a qual se caracteriza por um vínculo jurídico em torno de um objeto.

Nesse sentido, tem-se que a relação jurídica consiste em uma relação intersubjetiva, isto é, entre sujeitos jurídicos, um ativo e outro passivo, vinculados juridicamente a um objeto imediato e a um objeto mediato. Em termos gerais, pode-se dizer que o sujeito ativo ocupa o polo ativo da relação, sendo titular de um direito subjetivo, enquanto que o sujeito passivo ocupa o polo passivo da mesma relação, sendo titular de um dever jurídico; esses sujeitos são denominados pessoas, podendo ser pessoas físicas (ou naturais) ou jurídicas, estas se subdividindo em públicas ou privadas. Além disso, há que se distinguir o objeto dessa relação em imediato, quando se refira à prestação devida pelo sujeito passivo ao sujeito ativo, podendo ser uma prestação de dar coisa, fazer algo ou não fazer algo; e em mediato, quando se refira ao bem sobre o qual recaia o direito do sujeito ativo. Por fim, há que se dizer que esse vínculo jurídico existente entre o sujeito ativo e o passivo, depende de um fato jurígeno, isto é, um fato jurídico em sentido amplo, que lhe é anterior, e que pode ser: um fato jurídico em sentido estrito, quando independente da ação humana, como, por exemplo, o nascimento, a morte, a maioridade, o decurso do tempo, a força maior e o caso fortuito; um ato jurídico, quando decorrente de um ato voluntário sendo irrelevante o resultado que daí advenha, do que é exemplo a confissão e a transferência de domicílio; um negócio jurídico, quando há um acordo de vontades, tendo como exemplos os contratos e os testamentos; ou um ato ilícito, quando praticado um ato em desacordo com o ordenamento jurídico, de modo que o resultado produzido é determinado não pela vontade das partes, e sim em virtude de previsão legal, como, por exemplo, ocorre no caso dos crimes e do abuso do direito.

Nesse conceito estão indicados, portanto, os cinco elementos fundamentais de uma relação jurídica: a) elemento material: relação social; b) elemento formal: regulamentação jurídica do fato social; c) elemento pessoal ou subjetivo: sujeito ativo ou credor e sujeito passivo ou devedor; d) elemento objetivo ou material: prestação (objeto imediato) e bem da vida (objeto mediato); e) elemento ideal, imaterial ou espiritual: vínculo jurídico, que decorre de um fato jurígeno (fato jurídico em sentido amplo), que estabelece, portanto, um vínculo de atributividade, contratual ou legal, permitindo que se exija o cumprimento de um dever, satisfazendo um direito.

As relações jurídicas podem ser de variadas espécies: a) simples (quando envolvem apenas duas pessoas, uma em cada polo) e complexas (quando envolvem mais de duas pessoas, em um dos polos ou em ambos); b) relativa (quando o sujeito passivo encontra-se determinado, como nos casos de direitos de crédito) e absoluta (quando o sujeito passivo é indeterminado, como nos casos de direitos personalíssimos e de direitos reais); c) pública (quando o Estado participa, impondo sua autoridade e estabelecendo uma situação de desigualdade, caracterizada pela subordinação) e privada (quando se dá entre particulares em plano de igualdade, determinando uma relação de coordenação); d) patrimonial (quando o objeto apresenta valor pecuniário) e extrapatrimonial (quando o objeto não possui valor pecuniário); e) abstrata (quando não há individualização dos titulares de direitos e deveres) e concreta (quando os sujeitos estão individualizados); f) principal (quando independe de outra relação jurídica para existir) e acessória (quando depende de outra relação jurídica para existir); g) pessoal (quando vincula o titular do direito a um número determinado de pessoas), real (quando vincula o titular do direito a um número indeterminado de pessoas) e obrigacional (quando vincula entre si pessoas determinadas); h) material (entre pessoas no dia-a-dia) e processual (entre Estado e as pessoas, para que aquele tutele o direito material questionado em juízo).

Como se pode depreender tanto do conceito quanto das espécies apontadas de relação jurídica, o elemento principal desta é o subjetivo ou pessoal. Ou seja, sem um fato social que se perfaça na relação entre ao menos duas pessoas, não há incidência de norma jurídica que estabeleça vínculo de atributividade, estabelecendo direitos e deveres em torno de um objeto prestacional. Assim, ainda que um dos polos da relação social, que se torna jurídica em razão da incidência de normas jurídicas, seja constituído por sujeitos indeterminados, ainda assim há uma relação intersubjetiva. Tendo, pois, o elemento subjetivo toda essa importância, é preciso detalhar melhor as posições jurídicas: ativa e passiva.

Pode-se definir posição jurídica como a situação jurídica de uma pessoa dentro de uma relação jurídica. Nesse sentido, quem revela uma situação jurídica em que detém um direito subjetivo, um direito potestativo, um poder jurídico ou uma faculdade jurídica, ocupa uma posição jurídica ativa, sendo denominada essa pessoa de sujeito ativo, e pode ser, por exemplo, credor (no caso das obrigações patrimoniais), proprietário, possuidor ou detentor (no caso das obrigações reais). De outro modo, quem revela uma situação jurídica em que detém um dever jurídico, uma obrigação, um ônus ou qualquer outro tipo de sujeição, ocupa uma posição jurídica passiva, sendo denominada tal pessoa de sujeito passivo, podendo ser, por exemplo, devedor (no caso das obrigações patrimoniais), a coletividade (no caso das obrigações reais).

Quem ocupa na relação uma posição jurídica passiva detém, portanto, algum tipo de: a) obrigação, ou seja, um dever jurídico patrimonial, que pode ser contratual (quando o dever decorrer de um acordo de vontades) ou aquiliana ou extracontratual (quando o dever decorrer da lei); b) ônus, ou seja, a necessidade de que uma pessoa se comporte de uma determinada maneira, a fim de que um interesse seu seja realizado; c) dever jurídico, isto é, a necessidade de que o sujeito passivo observe um determinado comportamento compatível com o interesse do sujeito ativo, para que o interesse deste seja satisfeito (o dever jurídico se contrapõe ao direito subjetivo); d) sujeição, quando uma pessoa ou uma coisa é sujeitada ao domínio ou à dependência de outra coisa ou pessoa (a sujeição se contrapõe ao direito potestativo).

Quem ocupa na relação uma posição jurídica ativa detém, por sua vez, algum tipo de: a) direito subjetivo, que se constitui numa norma jurídica que estabelece um poder ou uma faculdade em favor de uma pessoa, podendo esta exigir ou pretender de outrem um determinado comportamento positivo (dar, pagar, fazer) ou negativo (não fazer, abster-se), ou seja, consiste no poder que alguém tem de submeter outrem a um direito seu, que se encontra preestabelecido numa norma jurídica, daí que o seu oposto se constitua no dever jurídico; b) direito potestativo, que consiste no poder de se praticar determinado ato em conformidade com o Direito, produzindo efeitos na esfera jurídica de outras pessoas ou coisas, as quais se sujeitam ao interesse do titular, ou seja, trata-se de um poder que é exercido unilateralmente e não pode ser contestado, provocando a sujeição da coisa ou da pessoa (por exemplo, o divórcio); c) poder jurídico, a situação em que se atribui a uma pessoa poderes sobre outra, os quais são exercíveis em favor e no interesse desta (caso do poder familiar, da tutela e da curatela); d) faculdade jurídica, que consiste no poder que uma pessoa tem de obter, por ato próprio, resultado jurídico independente da atuação de outrem (adoção, por exemplo).

Dentre todas essas categorias, o Direito normalmente se detém mais sobre o direito subjetivo, que consiste no poder ou na faculdade atribuída por uma norma jurídica a alguém de praticar ou não um determinado ato e de exigir de outrem que se comporte de maneira positiva ou negativa em relação a ele, ou de buscar, quando tiver esse seu direito violado, a devida tutela, mediante o acionamento do Judiciário.

Algumas teorias tentaram explicar a natureza do direito subjetivo, no que se pode resumir: a) teoria da vontade, pela qual a existência de um direito subjetivo depende da vontade de seu titular, devidamente reconhecida pelo ordenamento jurídico; b) teoria do interesse, pela qual o direito subjetivo consiste no interesse de seu titular, juridicamente tutelado; c) teoria eclética, pela qual o direito subjetivo consiste na vontade e no interesse de seu titular, juridicamente tutelados; d) teoria negativa, pela qual se nega a existência de direitos subjetivos; e) teoria kelseniana, pela qual o direito subjetivo é a consequência jurídica do direito objetivo, constituindo-se, também, como reflexo de um dever jurídico. A teoria que prevalece é esta última.

Esclarecidos o conceito e a natureza do direito subjetivo, convém apontar algumas de suas espécies: a) absoluto (exercível perante sujeitos abstratos, perante a coletividade, de sujeição indeterminada) e relativo (exercível perante sujeitos concretos, podendo ser exigido contra pessoas determinadas); b) patrimonial (quando possui valor econômico) e extrapatrimonial (quando não possui valor econômico); c) acessório (dependente) e principal (autônomo); d) transmissível (quando há a possibilidade de a titularidade ser transferida ou trocada) e intransmissível (quando não é possível transmitir a titularidade); e) renunciável (quando o se pode abdicar de sua titularidade, ainda que esta não seja transferida a outrem) e irrenunciável (quando não se pode abrir mão da titularidade); f) público (direitos de liberdade, de ação, de petição e políticos) e privado (patrimoniais e não patrimoniais ou extrapatrimoniais); g) alienáveis (que podem ser objeto de negócios jurídicos) e inalienáveis (que não podem ser objeto de negócios jurídicos); h) originários (quando nascem que o próprio sujeito ou quando a ele pertencem originariamente) e derivados (quando o sujeito os adquire por: sub-rogação pessoal, isto é, quando alguém substitui o titular do direito, passando a ocupar o seu lugar; sub-rogação real, quando um bem toma o lugar de outro como objeto do direito; sucessão, quando há transmissão, ou seja, o novo titular adquire o direito que possuía o titular anterior).

Por fim, há que se dizer que os direitos não são absolutos, devendo ser observada sua função social, dentro da qual devem ser exercidos[1]. Assim, se os direitos subjetivos não forem exercidos de acordo com as normas jurídicas presentes no ordenamento jurídico, haverá abuso de direito, o qual será sancionado, havendo a responsabilização do agente.

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[1] BATALHA, Wilson de Souza Campos. Teoria geral do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 232.

Interpretação e Integração

O nexo entre unidade, coerência e plenitude do ordenamento jurídico transparece com maior ênfase quando se trata sobre a interpretação do ordenamento jurídico e sobre a sua integração. Acomodando-se as técnicas existentes aos tipos de normas, já que não há uma relação de exclusão entre elas, mas de complementaridade, uma vez que o ordenamento jurídico é complexo, pode-se afirmar que a construção de uma norma jurídica a partir de enunciados prescritivos contidos em veículos introdutores determina sua aplicação a um caso concreto por meio de um procedimento complexo que envolve tanto a ponderação quanto a subsunção, resultando na concretização e na individualização de uma norma jurídica. Esse procedimento decorre, sempre, da atividade interpretativa.

É dizer, no momento “da aplicação que aparece o homem, atuando por meio dos órgãos singulares ou coletivos, na sua integralidade psicofísica, com seus valores éticos, com seus ideais políticos, sociais, religiosos, fazendo a seleção entre as interpretações possíveis, estimando-as axiologicamente, para eleger uma entre outras, expedindo então a nova regra jurídica. É por isso que se diz, com acerto, que a escolha que o aplicador faz, entre as várias possibilidades interpretativas, é um ato de decisão política[1]”. Diante disso, há que se destacar que toda norma jurídica, por mais clara que ela possa ser, está sujeita à interpretação.

Diz-se, então, que interpretar é pesquisar o significado, é descobrir o sentido, é propor o alcance da norma jurídica extraída a partir do ordenamento jurídico. E como o significado das palavras e das expressões muda porque a sociedade é dinâmica, também a interpretação ou, no plural, as interpretações tendem a ser distintas. Daí Luís Roberto Barroso afirmar que “toda interpretação é produto de uma época, de uma conjuntura que abrange os fatos, as circunstâncias do intérprete e, evidentemente, o imaginário de cada um[2]”. E isso porque as interpretações têm como finalidade a aplicação da norma jurídica às relações sociais intersubjetivas, estendendo-as, se for o caso, a novas relações que o legislador, por uma limitação que lhe é natural, não foi capaz de prever, além de promover uma conciliação entre o alcance do preceito normativo e as necessidades reais e atuais da sociedade[3]. Portanto, interpretar as normas jurídicas significa tratar o Direito de uma perspectiva dinâmica, entendendo o ordenamento jurídico, o qual se direciona ao atendimento de fins sociais e de valores caros à sociedade[4], como, aliás, dispõe o art. 5º da LINDB.

No entanto, o legislador não tem como prever todos os casos concretos possíveis; e, assim, o ordenamento jurídico acaba por apresentar lacunas, isto é, comportamentos em relação aos quais não há uma regulamentação jurídica, em princípio. Assim, a existência de lacunas não quer dizer que as normas sejam omissas, e sim que em determinado ponto o sistema é omisso. Para o preenchimento (colmatação) de lacunas, lança-se mão da integração. Na verdade, o que há é uma integração de normas, de maneira que as lacunas permanecem, salvo se a integração tiver efeitos gerais. É por isso que se pode afirmar, junto com Maria Helena Diniz, que a interpretação é uma necessidade resultante “do fato de a norma geral a aplicar deixar várias possibilidades em aberto, não contendo nenhuma decisão sobre a questão de se saber qual dos interesses em jogo é o mais importante, deixando esta decisão a um ato de produção normativa, ou seja, à sentença judicial[5]”, por exemplo.

Para orientar a tarefa do intérprete e também a do aplicador do Direito, existem várias técnicas e procedimentos interpretativos estabelecidos pela hermenêutica jurídica. De acordo com Luís Roberto Barroso, “a hermenêutica jurídica é um domínio teórico, especulativo, cujo objeto é a formulação, o estudo e a sistematização dos princípios e regras de interpretação do direito. A interpretação é atividade prática de revelar o conteúdo, o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade fazê-la incidir em um caso concreto. A aplicação de uma norma jurídica é o momento final do processo interpretativo, sua concretização, pela efetiva incidência do preceito sobre a realidade de fato[6]”. Portanto, a hermenêutica jurídica é a ciência da interpretação jurídica, a qual, por sua vez, consiste na atividade que permitirá a aplicação do Direito, concretizando os seus preceitos, isto é, as suas regras e os seus princípios. E essa atividade pode ocorrer de variadas formas, ou seja, há várias espécies de interpretação, ou melhor, de técnicas de interpretação.

Nesse passo, pode-se dizer que o procedimento interpretativo inicia-se com a simples leitura dos enunciados prescritivos, identificando as palavras e as classes de palavras que se encontram contidas nesses grafemas; trata-se da interpretação gramatical ou literal, que depende do conhecimento do vernáculo, bem como dos termos e institutos jurídicos. Pode-se dizer que a interpretação gramatical está sempre presente e que é a primeira técnica da qual se faz uso no procedimento interpretativo. Outra técnica interpretativa que sempre estará presente é a interpretação sistemática, e isso porque, como o ordenamento jurídico supõe unidade, coerência e plenitude, é preciso que seja enxergado como um sistema, determinando uma necessária conexão entre as normas jurídicas que a partir de seus diversos enunciados prescritivos podem ser extraídas. Além dessas duas técnicas, é possível afirmar que também sempre estará presente a interpretação teleológica, a qual determina que as normas jurídicas e, por conseguinte, o ordenamento jurídico deva ser interpretado no sentido de que sejam atendidos os fins sociais a que se dirige e também às exigências do bem comum (art. 5º, LINDB). Com essas técnicas e outras que possam ser apontadas, o intérprete logra cumprir sua missão de “ordenar a pluralidade de elementos que se acham à sua disposição[7]”.

Essa interpretação pode ser feita pelos mais diversos operadores do Direito (juízes, juristas, advogados, legisladores etc.), recebendo, assim, conforme o intérprete, uma denominação, podendo-se falar, então, por exemplo, em interpretação doutrinária (que é feita por juristas, pesquisadores ou cientistas, do Direito, e que fornece os subsídios científicos para os órgãos aplicadores do Direito), em interpretação jurisprudencial (que é feita pelos magistrados e pelos tribunais) e em interpretação autêntica (que é feita pelo legislador).

Quando o operador do Direito, em geral um magistrado, interpretando o ordenamento jurídico para solucionar um caso concreto que lhe foi apresentado, logra não encontrar uma norma que lhe sirva para solver a questão, não tendo como subsumir o fato a um preceito normativo, devido a um defeito do sistema jurídico, “que pode consistir numa ausência de norma, na presença de disposição legal injusta, ineficaz socialmente, ou seja, em desuso[8]”, tem-se uma lacuna, isto é, o não oferecimento pelo Direito de uma solução para um determinado caso concreto[9], ou melhor, a inexistência de uma regulamentação específica aplicável à situação fática. A lacuna pode ser[10]: normativa (caso em que não há norma que regulamente o caso concreto), ontológica (hipótese em que há desajuste entre o fato e a norma) ou axiológica (quando o resultado da aplicação da norma, isto é, a solução por ela oferecida é insatisfatória ou injusta).

Ciente do real problema das lacunas, o legislador prescreve normas que determinam procedimentos utilizáveis no caso de o intérprete identificar a presença de uma lacuna. As técnicas de colmatação de lacunas não instauram, é verdade, a plenitude do ordenamento, mas apenas o integram no caso concreto, de maneira que a lacuna permanece para os demais casos. Daí que uma lacuna só vá ser efetivamente preenchida, deixando de existir, definitivamente, quando for produzida uma norma jurídica abstrata e geral, que sirva para todos os casos concretos em que determinada conduta for identificada no plano fático.

Os meios de preencher uma lacuna são indicados pelo próprio legislador, no art. 4º da LINDB: a) analogia – primeiro instrumento que deve ser observado, “consiste em aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado[11]”, ou seja, para que a analogia possa ser empregada, é preciso haver uma semelhança relevante, uma qualidade que seja a razão suficiente para a colmatação[12]. A analogia vai revelar, portanto, normas implícitas; b) costume – instrumento que deve ser observado se o anterior não funcionar ou não for suficiente. Trata-se do resultado da prática consuetudinária, que se revela juridicamente relevante devido a dois fatores: “o uso e a convicção jurídica, sendo portanto a norma jurídica que deriva da longa prática uniforme, constante, pública e geral de determinado ato com a convicção de sua necessidade jurídica[13]”; c) princípios gerais de Direito – instrumento que deve ser utilizado se os demais não funcionarem ou forem insuficientes, e que consiste em “uma diretriz para a integração das lacunas estabelecida pela própria lei[14]”, sendo, em geral, vagos e imprecisos, pois não estão estabelecidos nas prescrições normativas – não se trata de preceitos éticos, políticos, sociológicos ou técnicos, mas de elementos que compõem o Direito, orientando a compreensão do sistema, sua aplicação e integração, ainda que não estejam positivados[15].

Por fim, tem-se a questão da equidade, que, apesar de não estar listada como uma das técnicas para a integração do Direito, com ela contribui. Assim, a equidade não é um procedimento de colmatação de lacunas, mas de interpretação e de aplicação das próprias normas jurídicas; é um elemento que contribui para a adaptação da norma jurídica ao caso concreto, atenuando o rigor da norma, adaptando-a aos fatos – corrigindo eventual inadequação da norma ao caso concreto[16]. Daí que se esgotados os procedimento de colmatação de lacunas, é possível ao intérprete-aplicador socorrer-se da equidade para resolver a questão que lhe é posta[17].

Revogação e Direito intertemporal

Trata-se de tema que diz respeito à vigência das leis no tempo, de maneira que se pode assim formular uma regra geral: uma lei vige até que outra lei a modifique ou revogue. A exceção fica por conta de leis de vigência temporária. Disso decorre que as leis poderão ter vigência temporária, se pré-fixarem o tempo de sua duração ou a ocorrência de uma determinada condição fática, ou ter vigência permanente, se não houver pré-fixação do tempo de sua duração nem de condição fática.

Assim, normalmente, as leis que são modificadas e revogadas são as que possuem vigência permanente. Por modificação há que se entender que as leis são alteradas, tanto podendo ser melhoradas quanto pioradas, seja integralmente, seja parcialmente, o que é mais comum. Por revogação há que se entender que as leis são extintas, perdendo sua vigência, não estando mais aptas a produzirem efeitos, e, por isso, não se podendo mais falar que são obrigatórias. A revogação pode ser total, quando receberá o nome de ab-rogação, ou ser parcial, quando receberá o nome de derrogação. Ademais, pode-se classificar a revogação em expressa, quando a lei revogadora declarar que a lei anterior está extinta, parcial ou integralmente, e em tácita, quando a lei revogadora não trouxer tal declaração, mas ficar clara a incompatibilidade entre a lei nova e a lei antiga ou a lei nova regulamentar toda a matéria objeto da lei antiga (art. 2º, §1º, LINDB).

Ainda de acordo com o art. 2º, da LINDB, porém trazendo-se o seu §3º, é possível o caso de a lei revogadora (lei posterior ou lei nova) perder sua vigência, caso em que, regra geral, a lei revogada (lei anterior ou lei antiga) não terá sua vigência restaurada. As exceções ficam por conta de previsões legais e, por isso, expressas. Um importante caso em que a lei revogada recupera sua vigência pela perda de vigência da lei revogadora é o de lei declarada inconstitucional pelo STF. Esse efeito de recuperação de vigência tem o nome de repristinação. Explica-se a regra da ausência de efeitos repristinatórios pelo fato de a revogação operar, em regra, efeitos ex nunc, ou seja, a partir do momento em que entra em vigor a lei revogadora; efeitos ex tunc, vale dizer, retroativos, são considerados excepcionais, já que vão ao âmago da lei, retirando-a do sistema, pois nunca deveria ter existido.

Além disso, pode ser que a lei nova não revogue nem modifique a lei anterior. Isso se dará quando a lei nova estabelecer disposições gerais ou especiais diferentes das que já existam. Ou seja, pelo que se extrai do §2º do art. 2º da LINDB, quando a lei posterior regulamentar nova conduta ou estabelecer nova competência, a lei anterior permanecerá vigente (não revogada) e inalterada (não modificada).

É nesse carrossel de modificação, ab-rogação ou derrogação que podem surgir o que se denomina antinomia. As antinomias surgem porque é impossível ao legislador, diante da complexidade de um ordenamento jurídico, conhecer todas as normas que dele fazem parte. Pode-se afirmar, assim, que quanto mais complexo um ordenamento jurídico maior a chance de haver incoerências internas, ou seja, antinomias. São basicamente dois os tipos: a) as antinomias aparentes, solucionáveis a partir do uso dos critérios criados para a solução dessas incoerências; b) as antinomias reais, quando os critérios existentes não resolvem a inconsistência interna do ordenamento jurídico, de maneira que o magistrado deverá estabelecer qual a lei ou a norma jurídica que deverá produzir efeitos no e quais os efeitos e sua extensão para caso concreto – fala-se, assim, em criação de norma concreta e individual, mas também é possível a criação de um precedente, que consiste em uma norma abstrata e geral.

Os critérios tradicionais para a solução de antinomias são três: a) critério hierárquico, pelo qual a lei superior prevalece sobre a lei inferior (lex superior derogat legi inferiori) – o conhecimento da estrutura escalonada do ordenamento jurídico é fundamental para que se aplique esse critério; b) critério cronológico, pelo qual a lei posterior prevalece sobre a lei anterior (lex posterior derogat legi priori) – ou seja, entre normas pertencentes ao mesmo patamar hierárquico, a mais nova prevalecerá; c) critério de especialidade, pelo qual a lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specialis derogat legi generali) – a lei que possuir, além dos elementos gerais, elementos específicos ou especializantes, é a que deverá prevalecer.

Há situações, no entanto, nas quais esses critérios não são suficientes para resolver as antinomias que se colocam. Fala-se, assim, em antinomias de segundo grau, isto é, casos em que os próprios critérios entram em conflito. Assim, pode haver antinomia entre: a) o critério hierárquico e o critério cronológico, quando uma norma superior for anterior a uma norma inferior mais nova – nesse caso, tem precedência o critério hierárquico, no que a norma superior anterior prevalece em relação à norma inferior posterior; b) o critério de especialidade e o critério cronológico, quando uma norma geral for posterior a uma norma anterior especial – neste caso não há regra definida, o magistrado deve decidir conforme o caso concreto; c) o critério hierárquico e o critério de especialidade, quando uma norma especial for inferior a uma norma geral superior – aqui também não há uma regra definida, o magistrado deve decidir conforme o caso concreto. Verifica-se, portanto, que pode acontecer de não haver critérios disponíveis para resolver-se um caso de antinomia real, de todo modo, “num caso extremo de falta de um critério que possa resolver a antinomia de segundo grau, o critério dos critérios para solucionar o conflito normativo seria o princípio supremo da justiça: entre duas normas incompatíveis dever-se-á escolher a mais justa. Isso é assim porque os referidos critérios não são axiomas, visto que gravitam na interpretação ao lado de considerações valorativas, fazendo co quem a lei seja aplicada de acordo com a consciência jurídica popular e com os objetivos sociais[1]”. Assim, o critério da justiça poderá ser aplicado, excepcionalmente, para solver um problema de antinomia.

Diante disso, diz-se que quando uma antinomia é superada a partir da aplicação dos critérios existentes, o caso era de antinomia aparente; do contrário, quando a antinomia não se resolve com a aplicação de tais critérios, diz-se que se trata de antinomia real. Há quem distinga entre antinomias solúveis e antinomias insolúveis[2]; no entanto, inexistem antinomias insolúveis. E isso se deve ao fato de que, logicamente, sendo solúvel uma determinada antinomia, não se trata efetivamente de antinomia, daí utilizar-se a expressão antinomia aparente. De outro ponto, as antinomias reais são chamadas insolúveis porque não podem ser solucionadas a partir dos critérios tradicionais, ou seja, elas são apenas aparentemente insolúveis, já que é preciso buscar outros critérios para resolvê-las.

Um desses critérios seria a justiça, segundo Maria Helena Diniz[3], o que equivale a dizer que, na impossibilidade de se aplicar qualquer um dos critérios tradicionais, “a solução do conflito é confiada à liberdade do intérprete; poderíamos quase falar de um autêntico poder discricionário do intérprete, ao qual cabe resolver o conflito segundo a oportunidade, valendo-se de todas as técnicas hermenêuticas usadas pelos juristas por uma longa e consolidada tradição e não se limitando a aplicar uma só regra[4]”. Diante disso, o intérprete (normalmente o magistrado) tem diante de si três alternativas: a) eliminar uma das normas ou leis antinômicas; b) eliminar ambas; c) conservar ambas. Ou seja, as antinomias reais são solúveis, mas a solubilidade depende de outros critérios que não os tradicionalmente apontados. O resultado, igual para o caso de antinomia aparente, é a coerência do ordenamento jurídico. Assim, ainda que duas normas jurídicas coexistam incompatíveis num determinado sistema, sendo ambas válidas, o intérprete deverá tornar uma delas eficaz para todos (eficácia erga omnes), de maneira que a outra será ineficaz, ou tornar uma delas eficaz para as partes (eficácia inter partes), de maneira que para os demais casos concretos apresentados poderão ser dadas soluções parcial ou integralmente diferentes.

Para além dos critérios tradicionais, tem-se falado, modernamente, na possibilidade de ponderação ou balanceamento, que é uma “técnica de decisão jurídica empregada para solucionar conflitos normativos que envolvam valores ou opções políticas em tensão, insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais[5]”. A técnica da ponderação leva a um caminho distinto das técnicas tradicionais para solução de antinomias, quer dizer: a ponderação é uma alternativa à subsunção[6], ou seja, o emprego da ponderação “deve ser reservado apenas para as hipóteses de insuficiência da subsunção, que continua a ser a forma ordinária de aplicação dos enunciados normativos[7]”. Daí que a ponderação seja aplicada se não for possível resolver a antinomia a partir das técnicas tradicionais.

É que dada à presença cada vez maior de cargas axiológica, principiológica e política nos ordenamentos jurídicos, não se tem conseguido aplicar os critérios tradicionais que se inscrevem tão-só, normalmente, aos conflitos estritamente jurídicos. A ponderação não é exatamente uma alternativa à subsunção, e sim uma técnica para que se resolva sobre as colisões entre valores que qualificam o ordenamento jurídico ou entre princípios que dele fazem parte; do que a subsunção aplica-se aos conflitos entre regras. E essa distinção entre as técnicas aplicáveis tem uma razão de ser. Princípios e regras são normas[8] que se diferenciam quanto ao uso que lhes é dado conforme o caso concreto[9]. Utilizando-se uma distinção bastante utilizada pela jurisprudência brasileira e, também, de certa forma, pela doutrina, pode-se dizer que princípios são os comandos nucleares do ordenamento jurídico (Celso Antônio Bandeira de Mello), determinando que algo seja concretizado da melhor maneira possível, isto é, são comandos de otimização (Robert Alexy) que revelam padrões de comportamento (Ronald Dworkin) requeridos pelo sistema considerado; ao passo que regras são normas que devem ser seguidas ou não, comportando-se à maneira do tudo-ou-nada (Robert Alexy e Ronald Dworkin), ou seja, ou são vigentes porque válidas ou não são vigentes porque inválidas. Dessa maneira, quando princípios entram em colisão, um deles prevalece para o caso concreto, mas sem determinar a retirada do outro do ordenamento jurídico – ou seja, é feita uma ponderação ou um balanceamento para o caso concreto; enquanto que quando regras entram em conflito, uma delas deverá ser retirada do ordenamento jurídico ou não mais aplicada àquele caso concreto – isto é, determina-se que o fato analisado só possa se subsumir àquela regra que foi considerada prevalecente.

Dentro da questão sobre as antinomias insere-se o disposto no art. 6º da LINDB. O referido dispositivo também cuida da eficácia das normas no tempo. Trata-se do Direito intertemporal, o qual “soluciona o conflito das leis no tempo, apontando critérios para aquelas questões, disciplinando fatos em transição temporal, passando da égide de uma lei a outra, ou que se desenvolvem entre normas temporalmente diversas[10]”. Assim, com a entrada de uma lei (em sentido amplo) em vigor, suas disposições terão efeito imediato e geral, desde que respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (art. 6º, caput, LINDB).

O que se pode extrair é que o Direito intertemporal regulamenta as relações jurídicas que já haviam sido definidas pelas leis anteriores, ora revogadas. Três são os casos em que as disposições da nova lei não terão efeito imediato e geral, quando houver: (a) ato jurídico perfeito, consistente naquele ato jurídico já consumado segundo a lei vigente à época em que se consumou, ou seja, aquele direito que já tem aptidão para produzir seus efeitos (art. 6º, §1º, LINDB); (b) direito adquirido, consistente naquele direito que já se incorporou, definitivamente, ao patrimônio ou à personalidade de seu respectivo titular, não podendo lei ou fato posterior alterar essa situação juridicamente relevante (art. 6º, §2º, LINDB); (c) coisa julgada, consistente no efeito decorrente da decisão judicial contra a qual não caibam recursos.

O art. 6º da LINDB tem a ver, portanto, com a irretroatividade da lei nova sobre as situações já consolidadas na vigência da lei anterior. Maria Helena Diniz lista, com base na doutrina e na jurisprudência, alguns critérios norteadores de sua aplicação[11]: a regra é pela irretroatividade das leis novas, desde que não ofendam ato jurídico perfeito, direito adquirido ou coisa julgada, caso contrário, haverá inconstitucionalidade; o legislador e o órgão judicante estão sujeitos à irretroatividade; as leis interpretativas podem retroagir; os direitos adquiridos não prevalecem sobre normas de ordem pública, as quais, por isso, são retroativas, desde que não haja um desequilíbrio jurídico-social; contra a Constituição Federal não há direito adquirido; as leis processuais se comportam de acordo com o princípio tempus regit actum, aplicando-se a lei nova aos processos em curso; as leis penais retroagem, desde que benéficas ao acusado ou ao condenado.

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[1] DINIZ, Maria Helena. Obra citada, 2012a, p. 102.

[2] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10. ed. Brasília: Editora UnB, 1999, p. 92.

[3] DINIZ, Maria Helena. Obra citada, 2012a, p. 102.

[4] BOBBIO, Norberto. Obra citada, 1999, p. 100.

[5] BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 18.

[6] BARCELLOS, Ana Paula de. Obra citada, 2005, p. 31.

[7] BARCELLOS, Ana Paula de. Obra citada, 2005, p. 35.

[8] ALEXY, Robert. A theory of constitutional rights. Trans. Julian Rivers. 2. ed. Cambridge: Oxford University Press, 2002, p. 45; von WRIGHT, Georg Henrik. Deontic logic. Mind (New Series), n. 60, 1951, p. 1.

[9] OMMATI, José Emílio Medauar. Liberdade de expressão e discurso de ódio na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 80.

[10] DINIZ, Maria Helena. Obra citada, 2012a, p. 202.

[11] DINIZ, Maria Helena. Obra citada, 2012a, p. 224-228.

Obrigatoriedade das normas jurídicas

Antes de adentrar no estudo do que vem disposto na Lei de Introdução (LINDB), é preciso que se entenda a sua natureza dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Trata-se de um conjunto de normas jurídicas sobre como as normas jurídicas se comportam, isto é, cuida-se de um código de normas que “descreve as linhas básicas da ordem jurídica, exercendo a função de lei geral, por orientar a obrigatoriedade, a interpretação, a integração e a vigência da lei no tempo e por traçar as diretrizes das relações de direito internacional privado[1]”. Assim, a Lei de Introdução é composta por duas partes, uma que vai do art. 1º ao 6º sobre a vigência e a aplicabilidade das normas jurídicas; outra que vai do art. 7º a 17 sobre Direito internacional privado. Sob a epígrafe de obrigatoriedade das normas jurídicas tem-se a análise de dois dispositivos da Lei de Introdução: arts. 1º e 3º.

É preciso fazer uma ponderação prévia, no entanto. É que os autores e os legisladores se utilizam de nomenclaturas sem muita técnica, o que pode prejudicar o aprendizado, já que pode conduzir a confusões. Assim, cabe tomar algumas pequenas notas. No início do Curso falou-se em fontes formais estatais do Direito, da qual a principal é a legislação, resultado de um processo legislativo. Falou-se que a legislação pode ser primária (quando tem aptidão para estabelecer direitos e criar deveres) e secundária (quando não tem tal aptidão, servindo apenas para dar executoriedade à legislação primária). Dentro dessa legislação primária, destacaram-se, em conformidade com o art. 59 da Constituição de 1988, quais as espécies: Constituição, Emenda à Constituição, Lei Complementar, Lei Ordinária, Lei Delegada, Medida Provisória, Decreto Legislativo e Resolução do Senado. Essas espécies de legislação primária são, no entanto, referidas normalmente como leis – devendo-se levar em consideração que essa referência diz respeito a leis em sentido amplo.

Tecnicamente, o que se tem é que cada espécie de legislação primária consiste num veículo introdutor de normas no ordenamento jurídico diferente. Ou, ainda, de maneira mais específica, cada espécie é um veículo introdutor de enunciados prescritivos dos quais é possível extrair normas jurídicas. Então, o que se tem é que aquilo que na prática se denomina de leis é, dentro de uma técnica mais apurada, veículo introdutor. Fala-se em leis, portanto, num sentido genérico, o que não é equivocado, embora não seja exato. Faz-se essa observação porque quando o legislador se refere à lei ele poderá estar se referindo a: 1) quaisquer daquelas espécies normativas denominadas legislação primária (leis em sentido amplo); 2) leis em sentido próprio ou estrito; 3) enunciados prescritivos (normalmente confundidos com normas jurídicas).

O art. 1º, caput, da LINDB, dispõe que não existindo previsão em sentido contrário, a lei terá vigência em todo o território brasileiro 45 dias depois de oficialmente publicada. A referência, nesse caso, é à lei em sentido amplo. Para entender esse dispositivo cumpre recordar que o processo legislativo, isto é, o processo de criação de leis em sentido amplo (lato sensu), tem, em regra, o seguinte trâmite: 1) iniciativa, quando alguém que tenha competência propõe um projeto de lei; 2) discussão, quando o corpo legislativo discute e propõe emendas ao projeto; 3) deliberação ou votação, quando o corpo legislativo aprova ou rejeita o projeto; 4) sanção ou veto, quando o chefe do Executivo aprecia o projeto, concordando com ele (sanção) ou fazendo-o retornar ao corpo legislativo para uma nova deliberação (veto); 5) promulgação, quando o Executivo autentica a lei, tornando-a existente; 6) publicação, quando a lei publicada no Diário Oficial passa a ser conhecida pela comunidade e por seus destinatários.

Observando-se esse processo legislativo, tem-se que a lei só deixa de ser um projeto quando se dá sua promulgação: existência depende do preenchimento das formalidades necessárias, isto é, ter o projeto de lei sido proposto pelo órgão competente e tramitado corretamente. Assim, atestada, ainda que equivocadamente, que o projeto foi proposto por quem tinha competência e que o trâmite do projeto foi o correto, tem-se a existência da lei, o que confirmará sua executoriedade, dada, anteriormente, pela sanção. Todavia, para que possa ser aplicada e possa produzir seus efeitos, a lei deve ser obrigatória, e a obrigatoriedade depende da publicação oficial da lei. Mas não só, para que possa obrigar seus destinatários não é suficiente apenas que tenha ocorrido sua publicação, é preciso ainda que a lei esteja em vigor, ou seja, que a lei possua vigência.

Portanto, o que se tem é que antes mesmo de ser publicada, uma lei já é executável e existente. No entanto, ainda que exista e que se possa cobrar sua produção de efeitos, só isso não basta. É preciso, também, que se tenha dado conhecimento aos destinatários da lei, o que ocorre mediante sua publicação em veículo oficial, tornada pública, isto é, dada a devida publicidade da lei, pode-se falar que ela é obrigatória. Mas, mesmo assim, para que possa produzir seus efeitos ela precisa estar vigente. Assim, é necessário que se diga o que significa vigência: trata-se da aptidão de uma lei para produzir seus efeitos. Daí que quando a lei está apta a produzir efeitos, diz-se que ela está em vigor.

A norma que se pode extrair do caput do art. 1º da LINDB determina: se a lei tiver sido oficialmente publicada para vigência no território brasileiro e não houver previsão em sentido contrário sobre sua vacância, então deverá ter vigência em todo o território brasileiro depois de decorridos 45 dias. Assim, publicada a lei no Diário Oficial e sendo uma lei brasileira para viger em território brasileiro, deve-se aguardar 45 dias a partir da publicação para que essa lei tenha aptidão para produzir seus efeitos e possa ser invocada como obrigatória. A esse prazo de 45 dias em que a lei fica em estado de espera denomina-se vacatio legis, que significa: vacância da lei – o que equivale a dizer que a lei existe, mas está “vaga”, já que não é obrigatória, não podendo vincular a conduta de seus destinatários. Daí que a vacância consista na inaptidão para produzir efeitos.

É preciso observar, por fim, duas cláusulas exceptivas contidas na norma jurídica que foi acima enunciada. A primeira se refere à cláusula “se não houver previsão em sentido contrário”, isto é, não tendo o legislador, no texto da nova lei, explicitado em quanto tempo a partir da publicação oficial essa lei entrará em vigor, o prazo será de 45 dias, os quais serão contados computando-se o dia do início (dies a quo) e o dia do fim (dies ad quem), passando a lei a ter vigência no dia seguinte. Assim, a regra geral é o silêncio e, com o silêncio, serão computados 45 dias. Mas e se o termo, isto é, o último dia do prazo cair em feriado ou em domingo, tem-se que “não se considerará prorrogado o prazo até o dia útil seguinte por não se tratar de cumprimento de obrigação, mas de início de vigência da lei, que deve ser obedecida mesmo nos domingos e feriados[2]”.

Havendo previsão na lei nova de prazo ou não havendo (hipótese em que a lei entra em vigor na data de sua publicação), valerá o que vier expresso na lei. Portanto, a regra é que haja vacatio legis, mas o legislador autoriza que o próprio legislador estabeleça de maneira distinta.

A segunda cláusula diz respeito a “território brasileiro”, ou seja, se a lei tiver sido produzida para viger dentro do território brasileiro, valerá o disposto no caput do art. 1º da LINDB. Tendo sido produzida para viger em país estrangeiro, o prazo de vacância, que não admite exceção, é de três meses depois da publicação oficial. A norma jurídica, neste caso, é assim trabalhada: se a lei tiver sido oficialmente publicada e se destinada à vigência em país estrangeiro, então deverá ter vigência no estrangeiro, depois de decorridos três meses. É preciso ter atenção, pois o legislador estabeleceu um prazo de três meses, que é diferente de um prazo de 90 dias.

Por fim, o art. 1º da LINDB, em seus §§3º e 4º, dispõe que se o texto da lei vier a ser republicado em virtude de correção, se o prazo de vacância não tiver terminado, será recontado, se tiver findado, as correções serão consideradas lei nova. Tem-se, portanto, a confirmação de que durante a vacatio legis a lei não é obrigatória, ou seja, não vincula o comportamento de seus destinatários, de maneira que a lei anterior ainda continua em vigor, e, assim, válida. Identificada alguma incorreção em seu texto, se ainda estiver em curso a vacatio legis a correção será feita no bojo da própria lei, que, modificada, contará com um novo prazo de vacância, republicando-se a lei; do contrário, se não houve vacatio legis ou se o prazo desta já se extinguiu, o texto corrigido será considerado como nova lei, publicando-se nova lei.

Vistas as normas jurídicas que se extraem dos enunciados prescritivos contidos no art. 1º, caput e §§1º, 3º e 4º, da LINDB, passa-se ao exame do art. 3º do mesmo diploma. De acordo com este dispositivo, tem-se que, depois de publicada oficialmente a lei, não se pode, alegando desconhecimento, descumprir a lei. Nisso se tem nova norma jurídica, que pode ser assim enunciada: se tiver sido publicada oficialmente, então a lei deverá ser cumprida, não se podendo alegar, para o seu descumprimento, seu desconhecimento.

Com essa norma jurídica firma-se a necessidade da publicação para tornar uma lei obrigatória, e isso tem uma razão de ser: “como as leis limitam as atividades humanas, elas precisam ser conhecidas por seus destinatários, para que saibam o que é permitido ou obrigado, aplicando-as com segurança[3]”. Assim, publicada oficialmente determinada lei, o seu destinatário não poderá descumpri-la, alegando desconhecê-la. Assim, estando uma lei em plena vigência, não poderá seu destinatário, desde que ela tenha sido devidamente publicada, alegar que não sabia que ela estava vigendo, ou, ainda, alegar que não sabia que a lei anterior não estava mais vigendo.

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[1] DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução às normas do Direito brasileiro interpretada. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012a, p. 24.

[2] DINIZ, Maria Helena. Obra citada, 2012a, p. 75.

[3] DINIZ, Maria Helena. Obra citada, 2012a, p. 106-107.

Introdução ao ordenamento jurídico

As normas jurídicas não existem isoladamente, elas fazem parte de um conjunto: o ordenamento jurídico. O estudo singular e isolado das normas jurídicas denomina-se nomostática, enquanto o estudo de suas relações entre si, enquanto pertencentes a um ordenamento jurídico, é chamado de nomodinâmica. A partir do estudo do conjunto de normas jurídicas, isto é, do ordenamento jurídico, extrai-se que este é complexo, não só porque composto por várias normas jurídicas, mas também porque a relação entre elas não se dá de maneira linear. Em virtude dessa complexidade é que surgem problemas sobre o comportamento de um ordenamento jurídico, isto é, sobre a sua dinâmica. Eis aí a relevância de se estudar a nomodinâmica, em primeiro lugar, como se faz neste tópico, a partir do entendimento de alguns conceitos básicos, em segundo lugar, como se faz nos tópicos subsequentes, a partir do aprofundamento desses conceitos e das questões a eles atinentes.

O primeiro conceito básico que deve ser apreendido é o de unidade do ordenamento jurídico, pelo que, apesar de as normas jurídicas emanarem de fontes variadas, todas elas se reportam, no fim das contas, a uma única norma: a norma hipotética fundamental. É a unidade que determina a validade, isto é, a pertinência da norma ao ordenamento, além de estabelecer, também, uma necessária hierarquia normativa. Assim, pode-se dizer que, pela unidade, o ordenamento jurídico é um conjunto de normas jurídicas de diferentes níveis hierárquicos que formariam uma pirâmide, ou melhor, uma estrutura escalonada.

Ao discorrer sobre a nomodinâmica, Kelsen[1] trata sobre o que ele chama de norma hipotética fundamental, a qual seria o fundamento de validade de toda e qualquer ordem normativa. Com ela, o autor estabeleceu um ponto além do qual o que se estuda não são as normas jurídicas e suas relações, mas algo distinto; e também, ao mesmo tempo, um ponto que fundamenta a validade das normas jurídicas, evitando regressões infinitas na busca pelo fundamento de validade das normas jurídicas de um ordenamento. Pode-se, assim, definir a norma hipotética fundamental como a fonte comum de validade de todas as normas pertencentes a um mesmo ordenamento jurídico; por conta dela é que se pode afirmar que o ordenamento jurídico é um sistema, isto é, uma totalidade ordenada.

A funcionalidade, portanto, de uma norma hipotética fundamental é estabelecer a nota da unidade de um ordenamento jurídico, pois, como escreve Joseph Raz, o ordenamento jurídico não é um conjunto de normas escolhidas ao acaso[2]. É importante observar que a norma hipotética fundamental não é jurídica, mas lógica, estabelecendo, abaixo de si, uma estrutura escalonada, que os autores costumam chamar de pirâmide normativa. Dela decorrem dois axiomas: o primeiro é o de que sempre haverá uma norma determinante (superior) e uma norma determinada (inferior), pertencendo, ambas, a um mesmo sistema jurídico[3]; o segundo é de que todas as normas dum ordenamento jurídico são autorizadas (determinadas) direta ou indiretamente por outra[4]. Esses dois axiomas resumem bem o modo pelo qual se relacionam as normas que compõem um ordenamento jurídico.

Considerando-se a pirâmide normativa, tem-se, em ordem decrescente a seguinte ordem de normas: no primeiro escalão, as normas constitucionais; no segundo, as normas legais; no terceiro escalão, as normas infralegais. Com base nisso, tem-se que as normas constitucionais determinam ou autorizam as normas legais e estas as normas infralegais. Noutras palavras, as normas infralegais buscam seu fundamento de validade nas normas legais, diretamente, e nas normas constitucionais, indiretamente; as normas legais buscam seu fundamento de validade nas normas constitucionais. E as normas constitucionais, em que normas elas buscam seu fundamento de validade? A resposta é: na norma hipotética fundamental. Ou seja, enquanto a norma hipotética fundamental é o fundamento lógico de validade de todo o ordenamento jurídico, as normas constitucionais são o fundamento jurídico desse ordenamento. Entender isso é essencial para que se possa compreender uma série de relacionamentos normativos durante o Curso de Direito.

Diretamente ligada a essa questão está o segundo conceito básico, o de coerência do ordenamento jurídico, que significa a compatibilidade entre as normas pertencentes a um mesmo sistema. Isso significa que é preciso que as normas jurídicas que fazem parte de um sistema não conflitem entre si, não sejam incompatíveis. Se houver incompatibilidade normativa, o resultado será a existência de antinomias, as quais deverão ser resolvidas, a partir do uso de determinados critérios e procedimentos, a fim de se manter a integridade, a unidade e a coerência do ordenamento jurídico.

Por fim, o terceiro conceito básico é o de completude do ordenamento jurídico, o que significa que o sistema é completo, ou seja, a falta de normas jurídicas que regulamentem determinadas condutas, isto é, que a existência de omissões ou de lacunas é apenas algo aparente, já que o próprio ordenamento estabelece regras para resolver os casos omissos ou lacunosos, mediante procedimentos e técnicas de integração.

Esses três conceitos (unidade, coerência e completude), ao lado de outros que com eles têm alguma relação, serão mais bem discutidos na sequência, quando se passa a estudar os artigos 1º a 6º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Os tópicos a seguir são organizados de acordo com os artigos da LINDB. Em primeiro lugar, discorre-se sobre vigência, validade, obrigatoriedade e executoriedade das normas jurídicas (artigos 1º e 3º da LINDB). Em segundo lugar, discorre-se sobre revogação de normas jurídicas (artigo 2º da LINDB). Em terceiro lugar, discorre-se sobre a solução de antinomias entre normas jurídicas (artigo 2º da LINDB). Em quarto lugar, discorre-se sobre o problema das lacunas e os mecanismos de integração (artigos 4º e 5º da LINDB). Em quinto lugar, discorre-se sobre a questão da eficácia e da aplicabilidade das normas jurídicas (artigo 6º da LINDB).

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[1] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

[2] RAZ, Joseph. Kelsen’s theory of the basic norm. American Journal of Jurisprudence, vol. 19, 1974, pp. 94-95.

[3] RAZ, Joseph. Obra citada, 1974, p. 95.

[4] RAZ, Joseph. Obra citada, 1974, p. 95.