A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO

2011-09-15T15:40:00.002-03:00

1. A origem da união estável

Na alta antiguidade clássica romana, o parentesco que unia os indivíduos em uma família não decorria da consangüinidade, e sim da agnação, isto é, da submissão àquele que exercia o pátrio poder (CHAMOUN, 1968, p. 151-152) e da varonia [era o varão quem sempre sucedia ao pai (FUSTEL DE COULANGES, p. 53)]. É que cada família possuía, visivelmente, um soberano (o paterfamilias), um pequeno território no qual este exercia seu poder, unidade política, econômica e religiosa. A essa época, cada família era algo como que um Estado em miniatura: o governante era o chefe, cujo poder (pátrio poder) se sobrepunha a tudo e a todos que a seu jugo se submetiam; a economia era estritamente doméstica, a produção era toda voltada à subsistência da família; a religião era, também, exclusivamente doméstica, a constituir-se no culto aos mortos. Portanto, como se pode observar, “o princípio do parentesco não era o ato material do nascimento, porém o culto”; e isto decorria do fato de que os ancestrais do pai eram os deuses familiares varões, já que, “na opinião das gerações antigas, a mulher não transmitia nem a vida nem o culto” (FUSTEL DE COULANGES, p. 41). Contudo, já na baixa antiguidade clássica romana, a estrutura familiar baseada na agnação foi substituída pela estrutura familiar decorrente da cognação, ou seja, parentesco decorrente das relações de consangüinidade (CHAMOUN, 1968, p. 151), a partir da compilação justiniana, e que deu origem à família moderna (CORREIA e SCIASCIA, 1953, p. 117).

A primeira instituição estabelecida pela religião doméstica foi o casamento (FUSTEL DE COULANGES, p. 31). Ainda a fazer menção à antiguidade romana, é de ressaltar que o matrimônio romano pauta-se “na intenção contínua de ser marido e mulher [affectio maritalis]” e na série de atos “pelos quais se exterioriza essa intenção [honor matrimonii]” (CORREIRA e SCIASCIA, 1953, p. 124). É interessante notar que àquela época não havia a necessidade de uma solenidade, a celebração mediante registro – religioso ou civil –, um contrato de direito de família, para que um homem e uma mulher pudessem ser considerados unidos em matrimônio. Assim, de se dizer que a concepção do casamento como um contrato de união entre um homem e uma mulher, com o objetivo de constituição de prole, educação desta e mútua assistência, é uma construção relativamente recente.

O matrimônio romano antigo, caracterizado pela affectio maritalis e pela honor matrimonii, era chamado casamento, em que a essencial diferença com o mesmo instituto hodiernamente é a necessidade de uma solenidade, isto é, atualmente, para se estar casado é preciso haver um registro desse estado – o que se pode chamar de união de direito; ao passo que, no casamento romano antigo, bastava a simples união de fato, ou, em termos mais atuais: a união estável, o que, por muito tempo, foi chamado concubinato puro. Chamar união estável o casamento romano antigo não constitui sandice alguma, haja vista que só não havia os formalismos excessivos de hoje: “bastava que um homem convivesse com uma mulher, por algum tempo, como se casados, com ou sem celebração religiosa, para que se considerassem sob casamento”; ou, em outras palavras: “o concubinato puro, não adulterino nem incestuoso, que é utilizado, hoje, como modo de constituição de família, era o casamento de fato” (AZEVEDO, 1994, p. 7; ver, também: GAMA, 2006, pp. 64-67).

2. A união estável no direito brasileiro

A união estável, de acordo com o artigo 1.723 do Código Civil brasileiro de 2002, consiste em uma entidade familiar entre um homem e uma mulher com a intenção de ser marido e mulher (more uxório, isto é, como se fossem casados), pautada na “convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Nota-se, aí, a presença daqueles dois requisitos que em Roma antiga eram requeridos: affectio maritalis (intenção de ser marido e mulher) e honor matrimonii (manifestação pública desta intenção de ser marido e mulher).

Embora o direito familiar brasileiro tenha sofrido grande influência dos institutos romanos antigos, também muito influenciaram os institutos canônico e germânico (DANTAS, 1991, p. 18); e, infelizmente, a influência do simples casamento romano antigo não foi absorvida pelo direito de família brasileiro. É que o direito canônico tornou o casamento um sacramento, isto é, um rito sagrado celebrado perante Deus, representado por um pároco, publicamente e na presença de testemunhas, e que ao ser humano não cabia dissolver , e, ao mesmo tempo, vedou a prática de concubinatos puros, punindo severamente seus praticantes (GAMA, 2006, p. 67). Daí a necessidade, sempre presente, de haver uma celebração solene, um ritual pelo qual “um homem e uma mulher selam a sua união sob as bênçãos do céu, transformando-se numa só entidade física e espiritual (caro una, uma só carne), e de maneira indissolúvel (quos Deus coniunxit, homo non separet)” (GONÇALVES, 2006, p. 22). E não bastasse a sacralização do casamento pela Igreja, foi editado, no Brasil, o Decreto 181, de 24 de novembro de 1890, o qual, além de secularizar o casamento, injetou-lhe diversas formalidades, a torná-lo artificial: “com isso, deixou o Estado brasileiro não só de considerar o casamento de fato (por mera convivência duradoura dos cônjuges), bem como o casamento religioso, que, hoje, por si só, sem o posterior registro civil, é considerado concubinato” (AZEVEDO, 1994, p. 8).

Portanto, caso se bem analise, o casamento é apenas a celebração da união estável, celebração esta que confere àquele ares de reconhecimento, o que este não possuía. Assim, a sociedade passou a lidar com o casamento como um ato necessário para se dar validade perante a própria sociedade e, principalmente, perante Deus de que dois seres humanos de sexos diversos estavam a se unir. A sociedade repete até a atualidade, de uma forma geral, o que a Igreja Católica Apostólica Romana estabeleceu na Idade Média: o casamento é um sacramento, “um meio externo pelo qual se assegura ao indivíduo certa participação na graça” divina; vale dizer, o casamento é um sacramento que santifica a união entre uma mulher e um homem (DANTAS, 1991, pp. 43-44). Isso se comprova pelas disposições legais, principalmente pelo artigo 1514 do Código Civil brasileiro de 2002: “o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”. Assim, no sistema constitucional-civil brasileiro, o casamento só se efetiva, de regra, se, além da affectio maritalis e da honor matrimonii, houver declaração perante um juiz da vontade de casar e declaração por um juiz de que os nubentes estão efetivamente casados.

Até 05 de outubro de 1988, o sistema constitucional brasileiro reconhecia apenas o casamento como única forma de se constituir uma família, a partir da promulgação da nova Constituição brasileira passou-se a reconhecer outras formas de família, dentre elas, em seu artigo 226, parágrafo 3º, a união estável; instituto este que só foi regulamentado pela Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, em seguida, pela Lei 9.278, de 10 de maio de 1996, e, por fim, pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Portanto, a regulamentação do instituto da união estável é deveras recente no direito brasileiro.

A primeira lei (1994), trouxe, se bem que de forma indireta, uma definição para companheiros como a união comprovada entre um homem e uma mulher (solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos) por mais de cinco anos, ou com prole. A segunda lei (1996) trouxe nova definição: conviventes são o homem e a mulher que estabelecem uma união “duradoura, pública e contínua, [...] com o objetivo de constituição de família” (artigo 1º). E, por fim, a terceira lei (2002) trouxe, em seu artigo 1723: “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada a convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. O primeiro conceito (1994) foi certamente superado, haja vista seus critérios não foram repetidos pelos conceitos seguintes, de modo a poder-se conceituar a união estável como a intenção do homem e da mulher em serem marido e mulher (affectio maritalis) e os atos deles a confirmar tal intenção (honor matrimonii), sem, no entanto, desejar “adentrar no matrimônio do casamento civil válido” (FACHIN, 2003, p. 97).

Trata-se, pois, a união estável, do exercício do direito à liberdade de não casar, até porque, traz a Constituição de 1988 o princípio da legalidade: ninguém é obrigado a fazer ou a não fazer algo senão em virtude de lei (artigo 5º, II), e, há que se concordar, não está escrito em lugar algum que casar é obrigatório, no que a Constituição é bastante coerente, ao permitir que haja formação familiar a partir da união estável.

3. As consequências jurídicas da opção pela união estável

Assim, uma vez exercida a liberdade constitucional de não casar, e a optar-se pela formação familiar da união estável, há que se observar que conseqüências jurídicas a escolha feita pelos companheiros possui:

1. Possibilidade da união estável. A união estável só é possível entre o homem e a mulher que não sejam entre si: a) ascendentes ou descendentes, seja o parentesco natural ou civil; b) afins em linha reta; c) adotante com quem foi cônjuge do adotado, e vice-versa; d) irmãos unilaterais ou bilaterais; e) colaterais, em primeiro, segundo ou terceiro graus; f) adotado e adotante; ou, ainda, em um dos seguintes casos: g) pessoa casada que não se ache separada de fato ou judicialmente; h) o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Verifica-se que o Código Civil promoveu uma abertura conceitual em relação à possibilidade de formação de união estável, ao prever os casos em que esta não se pode dar.

Com o reconhecimento pelo sistema constitucional da união estável, promoveu-se uma distinção desta com o concubinato: é que antes da Constituição de 1988, um e outro eram a mesma coisa. Atualmente, na tentativa infeliz de diferenciação, fala-se em concubinato puro e concubinato impuro, expressões que “veiculam estigmas morais com os quais não se pode concordar” (PEREIRA, 2004, p. 262). O artigo 1727 do Código Civil estabelece que aquelas relações habituais entre o homem e a mulher que impedidos estejam de casar ou de constituir união estável tratam-se de concubinato; e, assim, é estabelecida a distinção entre união estável e concubinato (impuro ou adulterino): este ocorre quando o homem e/ou a mulher estão por algum motivo impedidos de casar ou constituir união estável; aquele ocorre quando, simplesmente, nem o homem nem a mulher querem se casar, apesar de poderem.

2. Relações pessoais entre os companheiros. É interessante notar que, apesar de o Código Civil de 1916 não tratar sobre a união estável, algumas Leis no ordenamento jurídico brasileiro a regulavam, antes mesmo do atual Código Civil. Além das já citadas Leis 8.971 e 9.278, há que se fazer referência à Lei 6.015/1973 (Lei de Registro Público), que em seu artigo 57, parágrafos 2º a 6º, “dá à mulher o direito de usar o patronímico de seu companheiro, desde que a união tenha mais de cinco anos de duração e houver expressa concordância do companheiro” (PEREIRA, 1999, p. 101).

Estabelece o artigo 1724 do Código Civil que “as relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”. Em comparação com o artigo 1566, do mesmo diploma, que traz os deveres dos cônjuges, os companheiros só não têm por dever: a vida em comum, no domicílio conjugal.

Ademais, conforme estabelece o artigo 1595 do Diploma Civil, os companheiros são, entre si, parentes afins, de modo que: “o parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos” do companheiro (parágrafo 1º); e, “na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução” da união estável (parágrafo 2º).

3. Relações patrimoniais entre os companheiros. Até a Lei 9.278/1996, que regulamentou o artigo 226, parágrafo 3º, da Constituição de 1988, os direitos dos companheiros (chamados concubinos) eram muito poucos, de modo que há construção jurisprudencial, consagrada precipuamente na Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, de que “a comprovação da sociedade de fato entre os concubinos autoriza a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum” (DIREITO, 1991, p. 19). Assim, havia de início o entendimento de que o que havia na realidade era um contrato de prestação de serviços, isto é, se um companheiro houvesse despendido esforço na construção do patrimônio na relação com o outro, mereceria uma indenização pelos serviços prestados. Felizmente, o legislador relegou à história a necessidade de ter que se provar a existência de “esforço comum”.

O artigo 1725 do Código Civil dispõe que “na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”. Assim, os bens adquiridos de forma onerosa pelos companheiros, na constância da união estável, se comunicam, desde que respeitadas as exceções estabelecidas nos artigos 1659 a 1666 do Diploma Civil que possam ser aplicadas. Tal entendimento já se encontrava positivado no caput do artigo 5º da Lei 9.278/1996: “os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes na constância da união estável e a título oneroso são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito”.

Interessante é a questão posta com base no artigo 1641, II, do Código Civil: “é obrigatório o regime da separação de bens no casamento: da pessoa maior de 60 (sessenta) anos”. Muitas são as discussões sobre a aplicabilidade dessa norma proibitiva ao instituto da união estável. Para que se possa considerar, pelo menos de uma forma coerente, a resposta fornecida pelo sistema constitucional, há que se fazer uma escolha: ou o dispositivo não é aplicado à união estável, e aí se parte do pressuposto de que esta é regulada pelas normas legais que lhe fazem referência e que não há equiparação entre o companheiro e o cônjuge, e mantém-se essa linha de raciocínio para todos os outros institutos relacionados à união estável; ou o dispositivo é aplicado à união estável, e aí se parte do pressuposto de que esta é regulada também pelas normas legais atinentes ao casamento e que há equiparação entre o companheiro e o cônjuge, e mantém-se essa linha de raciocínio para todos os outros institutos relacionados à união estável.

Não se pode adotar a primeira linha de entendimento, haja vista que, pela literalidade da lei, os companheiros com mais de sessenta anos não estariam obrigados a se unir em regime de separação legal de bens, o que geraria uma contradição imensa dentro do sistema: no casamento entre pelo menos um cônjuge maior de sessenta anos é obrigatório que o regime seja da separação obrigatória de bens, enquanto na união estável não há tal imperatividade?

Assim, cá se considera, em razão da linha argumentativa adotada e a primar pela coerência, que deve haver equiparação entre o companheiro e o cônjuge, haja vista só haver distinção de formalidades (burocracia) entre o casamento e a união estável, a dever ser todos os direitos tanto dos cônjuges quanto dos companheiros equiparados: não é possível punir as pessoas que, no uso de sua liberdade, decidiram, em total consonância com a Constituição, casar ou não; não pode o legislador ordinário retirar por vias oblíquas o que o legislador constituinte de forma direta conferiu às pessoas.

4. Possibilidade de conversão em casamento. A união estável só poderá ser convertida em casamento, se os companheiros fizerem o respectivo pedido ao juiz e assento no cartório de registros civis; tal a disposição contida no artigo 1726 do Código Civil, a qual, ao contrário do que prevê o texto constitucional, não facilita a conversão de união estável em casamento, ao contrário, até a dificulta. Portanto, a norma insculpida no novo Código Civil é uma norma sem aplicabilidade e, dir-se-ia, até inconstitucional. Melhor o artigo 8º da Lei 9.278/1996, que contém disposição mais condizente com a disposição constitucional: “os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio”.

5. Pedido de alimentos. Pela dicção do artigo 1694 do Código Civil os companheiros têm legitimidade para “pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social”, de modo que “os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”.

6. Direito de sucessão. O legislador dedicou apenas o artigo 1790 para regular a sucessão do companheiro. Contudo, a teor do posicionamento que cá vem sendo defendido, entende-se que, também para efeitos de sucessão, os direitos do companheiro devem ser equiparados, no que couber, aos direitos do cônjuge. Ao que se passa a discutir:

4. O direito sucessório dos companheiros

“O novo Código Civil, seguindo uma tendência universal, melhorou substancialmente a posição do cônjuge na sucessão legítima”, de modo que o erigiu à condição de “herdeiro necessário privilegiado, pois concorre com os descendentes e com os ascendentes” do falecido (VELOSO, 2004, p. 280). A concorrência do cônjuge com os descendentes do autor da herança vai depender, como se depreende da leitura do artigo 1829, I, do Código Civil, do regime de bens do casamento, ou seja, não será possível a concorrência nos seguintes casos: regime de comunhão universal de bens; regime de separação obrigatória (legal) de bens; e, regime de comunhão parcial, caso o falecido não tenha deixado bens particulares; nestas situações, o cônjuge supérstite só será meeiro, mas nunca herdeiro. Além da possível concorrência, o cônjuge, na ordem de vocação hereditária, exclui os colaterais, isto é, se não houver descendentes nem ascendentes sucessíveis, a herança será toda ela revertida ao cônjuge sobrevivente.

Enquanto o Código Civil considera o cônjuge supérstite como legitimado para suceder, vez que consta do rol dos que possuem vocação hereditária (artigo 1829), o mesmo Código Civil não faz constar do referido rol o companheiro e, mais, o considera como mero participante da sucessão, no que o artigo 1790 do referido diploma: “merece censura e crítica severa porque é deficiente e falho, em substância. Significa um retrocesso evidente, representa um verdadeiro equívoco” (VELOSO, 2004, p. 285). Desta forma, cabe análise do supramencionado artigo 1790:

1. “A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável”. O artigo 5º da Lei 9.278/1996 trazia, em seu caput, a constatação, repetida pelo caput do artigo 1790 do Código Civil, de que só fazem parte do patrimônio dos companheiros aqueles móveis ou imóveis que tiverem sido adquiridos, na constância da união estável, a título oneroso. Trata-se de presunção legal, de que os aqüestos foram adquiridos a partir do trabalho e do esforço de ambos os companheiros, a ser cabível prova em contrário, haja vista permitir-se que haja estipulação contratual diversa (GOZZO, 1999, pp. 102-103).

Aliás, há que se prestar muita atenção ao texto legal insculpido no artigo 1790 do Diploma Civil: quer parecer que o legislador considerou apenas a possibilidade de a união estável estar sujeita ao regime da comunhão parcial de bens, e se esqueceu de que o artigo 1725 do mesmo código permite que haja contrato escrito estabelecido entre os companheiros a estabelecer regime de bens diverso. Assim, os companheiros poderiam, por exemplo, estabelecer que o regime de bens de sua união estável é o da comunhão universal, e, aí, por expressa disposição legal, na comunhão universal todos os bens presentes e futuros dos companheiros se comunicam. E, então, haveria uma contradição dentro do próprio Código Civil, justamente entre os artigos 1725 e 1790. E mais, caso não se considere uma equiparação entre os direitos do cônjuge e do companheiro supérstites, haverá situação interessante: quando o regime de bens é o da comunhão universal, o cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes do falecido, uma vez que apenas meia, e não herda; o companheiro supérstite, ao contrário, além de mear, herdará – de fato haverá uma contradição bizarra no sistema, haja vista que, por este, quem mear não herdará.

Desta feita, para contornar a referida contradição, e outras que possam eventualmente ser levantadas, faz-se preciso uma equiparação entre os direitos de cônjuges e de companheiros. Ou seja, deveriam ser extirpados do Código Civil os artigos 1725 e 1790, de modo que aquele passasse a viger com a seguinte redação: “na união estável aplica-se, no que couber, o rol de normas pertinentes aos regimes de bens do casamento, inclusive em relação à sucessão”. Por ora, é de se considerar o artigo 1790 apenas para o caso de regime de comunhão parcial de bens na união estável, linha esta seguida neste trabalho.

Não é só, a Lei 9.278/1996, em seu artigo 7º, parágrafo único, dispõe que “dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família”. Ocorre que o legislador não fez incluir o direito real de habitação nas normas atinentes à união estável no Código Civil, de modo que, como é defendido aqui, não houve revogação (nem tácita nem expressa) do supracitado dispositivo legal, haja vista não ter o legislador no Diploma Civil regulamentado coisa alguma sobre o direito real de habitação do companheiro.

2. Concorrência com descendentes. Em relação à concorrência entre o companheiro sobrevivente e os descendentes, há que serem observadas três situações:

2.1. “Se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho”, ou seja, além da meação em relação aos bens onerosamente adquiridos na constância da união estável, o companheiro concorrerá com os descendentes na outra metade destes mesmos bens (também denominados bens comuns). Assim, pelo que a lei traz, o companheiro nada receberá quanto aos bens particulares do autor da herança, mas, e por disposição da própria lei, meará os bens comuns e em relação a eles também herdará uma parte, o que, quanto ao cônjuge sobrevivente, não é conferido pela lei civil. Dito de outra forma: o companheiro supérstite tem direito de mear e de herdar em relação aos bens comuns, e o cônjuge sobrevivente não tem o mesmo direito.

Quanto ao equívoco do legislador em razão do termo “filhos”, usado no inciso, a doutrina entende corretamente que se deve ler “descendentes”, haja vista ser a intenção do legislador regular a concorrência entre o companheiro sobrevivente e os descendentes comuns deste com o falecido.

Por entender que a Lei 10.406/2002 não revogou as Leis 8.971/1994 e 9.278/1996, haja vista estas serem, em relação àquela, especiais. É totalmente inócuo o primeiro inciso do artigo 1790 do Código Civil – ora comentado – porque incompatível com a norma da Lei de 1994 que reserva ao companheiro sobrevivente um quarto no mínimo da herança, caso este não constitua nova união estável antes do recebimento da referida quota.

2.2. “Se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles”. “Desse modo, a partilha se faz na proporção de dois para um, entregando-se ao companheiro sobrevivente uma parte da herança e, a cada um dos descendentes, o dobro do que a ele couber” (GONÇALVES, 2006, p. 174). Pelo mesmo motivo acima apontado quanto à inocuidade do inciso I do artigo 1790, também se considera o inciso II do mesmo dispositivo, pois há uma expressa incompatibilidade com lei especial (1994) que reserva ao companheiro sobrevivente um quarto no mínimo da herança, caso este não constitua nova união estável antes do recebimento da referida quota.

2.3. Se concorrer com filhos comuns e com descendentes só do autor da herança. Tal hipótese não se encontra prevista nem no caso de sucessão do cônjuge nem no caso de sucessão do companheiro, de modo que para tal caso, chamado sucessão híbrida, a doutrina tem, portanto, apresentado diversas posições. O melhor posicionamento (HIRONAKA, 2004, pp. 233-236), sem dúvida, é aquele que prima pelo princípio da igualdade : o companheiro supérstite herdará em quota equivalente à que for atribuída aos filhos, isto é, companheiro e filhos comuns ou não herdam em quotas iguais.

3. “Se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um terço) da herança”. Na expressão “parentes sucessíveis” devem-se inserir os ascendentes e os colaterais. Interessante que, com o inciso III, do artigo 1790, do Código Civil, o legislador dispôs que “na ordem de vocação hereditária o companheiro sobrevivente não prefere nenhum parente sucessível, nem mesmo os colaterais” (NERY JUNIOR e NERY, 2005, p. 823). Trata-se de situação no mínimo extravagante, porque se esqueceu o legislador de que um dos princípios constitucionais que regem o sistema é o da equidade, o qual tem por corolário a igualdade de tratamento, no caso, entre o cônjuge e o companheiro. É interessante observar a seguinte jurisprudência:

Agravo de instrumento. Inventário. Sucessão da companheira. Abertura da sucessão ocorrida sob a égide do novo código civil. Aplicabilidade da nova lei, nos termos do artigo 1.787. Habilitação em autos de irmão da falecida. Caso concreto, em que merece afastada a sucessão do irmão, não incidindo a regra prevista no 1.790, III, do CCB, que confere tratamento diferenciado entre companheiro e cônjuge. Observância do princípio da equidade. “Não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. Ademais, a própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim, prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei” (TJRS, 7ª Câmara Cível AgI 70020398294, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschell, j. 12.09.2007).

O relator da jurisprudência acima colecionada traz importante argumento à necessidade de se equiparar os direitos, inclusive sucessórios, dos cônjuges e dos companheiros:

O tema, que já é objeto de acirrada discussão jurisprudencial, merece exame, não só sob o prisma da concretude do fato, mas igualmente, e, em especial, diante da proteção que o sistema jurídico pátrio outorga à família, quer seja ela família de fato, ou de direito.

Desta forma, à luz desse ponto de partida, ou seja, do princípio de igualdade, não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. “‘O eqüitativo’, explica Aristóteles, ‘embora sendo justo, não é o justo de acordo com a lei, mas um corretivo da justiça legal’, o qual permite adaptar a generalidade da lei à complexidade cambiante das circunstâncias e à irredutível singularidade das situações concretas.” (In Pequeno Tratado das Grandes Virtudes, de André Comte-Sponville, Editora Martins Fontes, 2004, págs. 93 e 94). (TJRS, 7ª Câmara Cível, AgI. 70020398294, rel. Des. Ricardo Raupp Ruschell, j. 12.09.2007).

4. “Não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança”. É interessante o último inciso do artigo 1790 do Código Civil uma vez que prevê – e isso em consonância com o caput do mesmo artigo – que o companheiro supérstite herdará todos os bens onerosamente adquiridos na vigência da união estável caso não haja parentes sucessíveis. A isso se põe uma questão: e os bens adquiridos a título gratuito pelo autor da herança? Pela leitura do artigo 1844 do Diploma Civil, tais bens serão herdados pelo companheiro. Foge-se, portanto, do comando legislativo do caput do artigo 1790, e classifica-se o companheiro como herdeiro legítimo facultativo, apesar de não constar do rol do artigo 1829 do Código Civil (NERY JUNIOR e NERY, 2005, p. 824).

Destaque-se ser tal norma mais desfavorável ao companheiro do que a situação estabelecida pelas leis de 1994 e 1996 sobre a união estável, como se pode depreender da seguinte jurisprudência:

União estável. Herança do companheiro. “Como o óbito do companheiro da autora ocorreu na vigência das L 8971/94 e 9.278/96, que definem a capacidade sucessória na união estável, e o de cujus não deixou descendentes nem ascendentes, ela deve ser chamada a suceder, pois ocupa o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, fazendo jus à totalidade da herança deixada, e não apenas ao patrimônio adquirido durante a convivência marital” (TJRS, 7ª Câm., Ap 70007457294. rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 10.12.2003. v.u.). (NERY JUNIOR e NERY, 2005, p. 825).

Assim, antes da Lei 10.406/2002, o companheiro supérstite era, na ordem de vocação hereditária, o terceiro, e, depois da referida Lei, passou a ser o quarto.

Andou mal, portanto, o legislador ao aprovar o artigo 1790 do Código Civil da forma como este se encontra redigido, haja vista que recriou “o privilégio dos colaterais até o quarto grau, que passam a concorrer com o companheiro supérstite na 3ª classe da ordem de vocação hereditária”, isto é: só na falta de colaterais é que “será chamado o companheiro remanescente para, aí sim, adquirir a totalidade do acervo” (HIRONAKA, 2004, p. 229). A revelar o desatino do legislador, traz-se o seguinte lúcido entendimento:

No direito sucessório brasileiro já estava consolidado e quieto o entendimento de que, na falta de parentes em linha reta do falecido, o companheiro sobrevivente devia ser o herdeiro, afastando-se os colaterais e o Estado.

Nesse tempo em que vivemos, a concepção de família está se contraindo, para compreender, praticamente, o homem, a mulher e os filhos, vivendo no lar conjugal ou no lar doméstico. A família, hoje, é muito diferente da família patriarcal. É menor, menos hierarquizada. Fala-se em família nuclear, na qual predominam os laços da afetividade e os princípios da liberdade e igualdade. O legislador não pode dar as costas para este fato social.

Na sociedade contemporânea, já estão muito esgarçadas, quando não extintas, as relações de afetividade entre parentes colaterais de 4º grau (primos, tios-avós, sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se encontram. E o novo Código Civil brasileiro, que começou a vigorar no Terceiro Milênio, resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma família, manteve uma comunidade de vida com o falecido, só vai herdar, sozinho, se não existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais até o 4º grau do de cujus. Temos de convir: isto é demais (VELOSO, 2004, p. 229).

Analisado o artigo 1790 do Código Civil, há que ser feita uma consideração final acerca da sucessão do companheiro.

É que a doutrina entende que, “em princípio, o companheiro não pode habilitar-se de imediato no inventário, para salvaguardar a meação do patrimônio construído durante a união, se, antes, ser declarada e reconhecida a união estável” (RIZZARDO, 2005, p. 198). Tal entendimento há que ser visto com muito cuidado, haja vista ser a união estável, por definição, uma sociedade de fato, o que traz a intenção de que não é preciso nenhuma solenidade e qualquer formalidade para que haja união estável; entretanto, pululariam uniões estáveis, entre, possivelmente, pessoas que nunca estiveram unidas de forma estável, caso não houvesse a declaração e o reconhecimento da situação de fato, o que seria de todo ruim para as questões patrimoniais referentes ao espólio do falecido. Ora, para isso basta imaginar o qüiproquó que não seria se o falecido estivesse separado de fato há menos de dois anos de seu cônjuge e surgisse outra mulher a se dizer companheira dele.

Portanto, embora não seja, a princípio, requerido qualquer formalismo para a constituição de uma união estável, em respeito à liberdade de não casar (ou não casar de novo), é preciso que se respeite o princípio da segurança jurídica, de modo que deve haver um mínimo de formalismo. Com isso, quer-se dizer que: para a constituição de união estável não é necessário qualquer formalismo, basta “convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” (artigo 1723, caput, do Código Civil); mas que, para fins sucessórios é preciso que haja sentença judicial a reconhecer e declarar haver união estável entre os supostos companheiros.

O meio idôneo para que haja uma sentença judicial que reconheça e declare haver união estável é, conforme destaca a doutrina (PEREIRA, 1999, pp. 126-127), a ação ordinária declaratória de união estável, com espeque no artigo 4º, I e II, do Código de Processo Civil, “para que seja reconhecida a existência da sociedade de fato e relação concubinária (união estável)”; aliás, a referida ação “poderá também ser ajuizada incidentalmente ao processo de dissolução da sociedade de fato ou união estável”, na conformidade do artigo 5º do Código de Processo Civil.

Assim, caso o companheiro tenha interesse em suceder ao falecido, será preciso haver uma sentença judicial que reconheça e declare ter havido união estável entre os dois; ou, se já tivesse havido união estável e, antes do falecimento de um dos companheiros, houvesse ocorrido o rompimento (dissolução) da união estável, será preciso uma ação ordinária declaratória de união estável combinada com dissolução de união estável. Ademais, deverá o companheiro sobrevivente proceder ao inventário e partilha judicial, a fim de que suceda ao falecido.

5. Conclusão

Em conclusão, há que se dizer que não houve revogação nem expressa nem tácita pela Lei 10.406/2002 (Código Civil) das Leis 8.971/1994 e 9.278/1996, de se falar, sim, em uma derrogação, até porque a Lei mais nova não pode revogar as mais antigas, haja vista serem estas, em relação àquela, especiais; e, como só dizer: a Lei especial é preferida à Lei geral. Corrobora esse entendimento, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

União estável. Direito da companheira à herança. Lei n. 8.971/94. Lei n. 9.278/96. 1. O advento da Lei m. 9.278/96 não revogou o art. 2º da Lei n. 8.971/94, que regulou o direito da companheira à herança de seu falecido companheiro, reconhecida a união estável. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 418.365-SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 21.11.2002).

Desta forma, a se entender ter havido uma derrogação, em que há dispositivos das duas leis supramencionadas ainda em vigência, a conviver com o novo Código Civil. Aliás, trata-se de entendimento do próprio Superior Tribunal de Justiça:

Recurso especial. União estável. Direito de herança. Lei 8.971/94. Lei 9.278/96. Com a entrada em vigor da Lei 9.278/96 não foi revogado o art. 2º da Lei 8.971/94 que garante à companheira sobrevivente direito à totalidade da herança, quando inexistirem ascendentes e descendentes. Quanto aos direitos do companheiro sobrevivente não há incompatibilidade entre a Lei 9.278/96 e a Lei 8.971/94, sendo possível a convivência dos dois diplomas. Recurso especial não conhecido. (REsp 747.619-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.06.2005).

Assim, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que mesmo em 1996, quando do advento da Lei 9.278, continuava a viger o artigo 2º da Lei 8.971/1994 (caput e incisos). De se concluir, pois, em sede de sucessão do companheiro (no sistema constitucional brasileiro) pelo confronto entre o artigo 2º da Lei de 1994 e o artigo 1790 do Código Civil:

1. Há que se referir ao Código Civil como lei geral pelo menos em relação ao instituto da união estável, haja vista a existência de duas leis especiais a regular o referido instituto, conforme previsão do artigo 226, parágrafo 3º, da Constituição brasileira. Assim, cá se defende o entendimento de que tais leis (de 1994 e de 1996) devem ser preferidas não só por sua especialidade quanto à matéria, como também por trazerem conteúdo mais assente com os princípios constitucionais que o Código Civil, lei geral que é.

2. Disto decorre que o companheiro sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união estável, a pelo menos a quarta parte dos bens do falecido, se houver filhos desde ou comuns, de modo que restam afastados os dois primeiros incisos do artigo 1790 do Código Civil. Em relação à expressão “enquanto não constituir nova união”, há que se ter em mente ela não se referir ao fato de que o companheiro supérstite terá de devolver seu quinhão hereditário, quando, após o ter recebido, constituir nova união estável, e sim que não terá direito à herança se, antes de receber seu quinhão, vier a constituir nova união estável.

3. Outra conclusão que se pode extrair é a de que, se não houver descendentes, o companheiro sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união estável, a metade da herança, de modo que a outra metade será dividida entre os ascendentes do companheiro falecido. Afasta-se, assim, o inciso III do artigo 1790 do Código Civil, em que o companheiro sobrevivente teria apenas direito a um terço da herança.

4. Por fim, de se concluir que, na falta de descendentes e de ascendentes, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança, mesmo que tenha constituído nova união estável.

Interessante, ao se observar os pontos conclusivos acima listados que o legislador de 1994 tenha prestado maior reverência aos princípios constitucionais de 1988, que o legislador de 2002, o que, em verdade, se explica pela seguinte evidência: o Projeto de Lei n. 634/1975, aprovado no início do século XXI com o nome de Código Civil, teve uma tramitação muito demorada, de modo que ficou esquecido até 1991, o que “fez com que fosse atropelado por leis especiais modernas e pela própria Constituição, [...] especialmente no âmbito do direito de família, já estando a merecer, por isso, uma reestruturação” (GONÇALVES, 2005, p. 22; PEREIRA, 2004a, p. 88). Contudo, tal evidência não pode ser utilizada como escusa para justificar a incidência do artigo 1790, em detrimento do melhor tratamento dado pelas leis especiais.

O problema, todavia, não é apenas este, é também o de que tudo o que se discorreu neste pequeno trabalho se refere apenas à sucessão do companheiro sobrevivente no caso do regime de bens da comunhão parcial, uma vez que, conforme demonstrado, o artigo 1790 do Código Civil é inaplicável ao regime, por exemplo, da comunhão universal de bens. E, neste regime, caso venha a ser escolhido pelos companheiros, o companheiro sobrevivente terá, ao contrário do cônjuge supérstite em mesma condição, quer concorra com descendentes quer concorra com ascendentes do falecido, direito à meação e à herança.

Em suma, é urgente os companheiros terem os mesmos direitos que o cônjuge possui, de modo que se impeça que o sistema civil entre em colapso e em um confronto, mais direto ainda, com a Constituição, haja vista que se forem retirados os direitos do companheiro haverá manifesto atentado contra a Carta Magna, contra as cláusulas pétreas constitucionais.

6. Referências bibliográficas

AZEVEDO, Álvaro Villaça. União estável antiga forma do casamento de fato. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 701, mar. 1994, pp. 7-12.

CHAMOUN, Ebert. Instituições de direito romano. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968.

CORREIA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano. Manual de direito romano e textos em correspondência com os artigos do código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1953, vol. 1.

DANTAS, San Tiago. Direitos de família e das sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Da união estável como entidade familiar. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 667, maio 1991, pp. 17-23.

FACHIN, Luiz Edson. Direito de familia: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de Roma. Trad. Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. Rio de Janeiro: Ediouro, s/d.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. “União estável” no Código Civil de 2002. Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, n. 18, 2006.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, vol. 6.

______. Direito civil brasileiro: parte geral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, vol. 1.

GOZZO, Débora. O patrimônio dos conviventes na união estável: análise do art. 5º da Lei 9.278/96. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; LEITE, Eduardo de Oliveira. Repertório de doutrina sobre direito de família: aspectos constitucionais, civis e processuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, pp. 86-124, vol. 4.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Concorrência do companheiro e do cônjuge, na sucessão dos descendentes. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Afeto, ética, família e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, pp. 217-248.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado e legislação extravagante. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004a, vol. 1.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da união estável. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Direito de família e o novo código civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, pp. 257-275.

______. Concubinato e união estável. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

VELOSO, Zeno. Do direito sucessório dos companheiros. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Direito de família e o novo código civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, pp. 277-294.

Publicado em: Caderno Virtual, vol. 1, n. 22, 2010; Revista Síntese Direito de Família, vol. 65, 2011.

Professor Julio Pinheiro Faro

A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO